Confilegal: Discurso de Odio: Bienvenido el necesario debate
La reciente presentación, en forma de Proposición No de Ley de Unidos Podemos, de una declaración de intenciones sobre la ‘Prevención de la Propagación de Discursos de Odio en el Espacio Digital’, aprobada por la Comisión de Interior del Congreso, tiene un gran aroma de desenfoque por extemporánea, confusa y digamos, nada oportuna.
Sea bien llegado si la dicha es buena, en este caso, si pudiera iniciarse un debate al respecto, con rigor, como venimos reclamando desde hace mas de 20 años ante el problema y que, con el tiempo, Internet y las Redes sociales, entre otros, han ayudado a expandir.
En algún momento se ha de abordar seriamente y no está de más evidenciar la preocupación que genera un anuncio inadecuado, que puede confundir por cuanto es tangencial con la libertad de expresión, recordando que los “mensajes odiosos” también están protegidos por las libertades y derechos fundamentales constitucionales y por los derechos humanos comprometidos por las instituciones europeas, como nos evidencian en tratados, leyes y resoluciones.
La cuestionada iniciativa sobre “discursos de odio” se sitúa de manera extemporánea porque no contempla que este debate en Europa ya es largo en el tiempo y que en nuestro país también existe un Convenio Marco de Colaboración suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y diferentes Ministerios al que asistimos ONG especializadas en materia de delitos de odio.
En este convenio se analiza, entre otros temas, la aplicación del Código de conducta para la lucha contra la incitación ilegal al odio en Internet que las empresas de las TIC se comprometen en su actividad.
Confusa la PNL porque no precisa qué es o qué pauta referencia toma del discurso de odio, posibilitando todo tipo de especulaciones sobre el fondo del asunto y que generan un comprensible “miedo a la censura”.
Y desde luego, muy poco oportuna la iniciativa dado que el 20 de octubre el Parlamento Europeo aprobó una Resolución sobre la Ley de Servicios digitales y las cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales que plantea referirse únicamente a los contenidos ilícitos en Internet y las redes. Por consiguiente, esto es serio y no va de gestos de intención dado que afecta a derechos fundamentales que tanto esfuerzo han supuesto su obtención.
¿Qué es el discurso de odio?
Con este término fenomenológico las instituciones europeas y la sociedad civil democrática viene a referir un contenido concreto con la intención de que los legisladores de los diferentes países confluyan en un tratamiento que evite discursos de intolerancia extrema que horrorizaron en Europa y que fueron preludio de guerras, genocidios diversos, incluido el Holocausto.
Convencidos de que “el discurso precede a la acción” y preocupados por el avance de los extremismos, el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su resolución (20) de 1997 definió que “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras las formas de odio basadas en la intolerancia”.
Así, continúa, “incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”.
Concepto complementado por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del mismo organismo (marzo de 2016) en su Recomendación número 15 donde reitera que debe entenderse “como fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de “raza”, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personal”.
Esto no se quedaría en una mera declaración de intenciones y está acompañado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que emitiría diversas sentencias donde explicaban que “la tolerancia y el respeto por la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista. En estas condiciones, en determinadas sociedades democráticas puede considerarse necesario sancionar o incluso impedir todas las formas de expresión que difundan, incitan, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia” (Sentencia Erbakan v. Turquía, de 6 julio de 2006, § 56).
También advertía sobre estos límites, manifestando que “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones básicas para su progreso y su desarrollo”.
“Sin perjuicio -continua- del apartado 2 del artículo 10 [de la Convención Europea de Derechos Humanos], es aplicable no solo a las “informaciones” o “ideas” que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a las que ofenden, resultan chocantes o perturban al Estado o a cualquier sector de la población”.
“Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática”. Esto implica, entre otras cosas, que toda “formalidad, “condición”, “restricción” o “sanción” impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo perseguido. (Sent. Handyside v.UK 7 diciembre de 1976 § 49)”.
Los autores del Convenio Europeo de Derechos Humanos buscaron establecer un marco institucional basado en valores democráticos para superar el extremismo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha identificado varias formas de expresión que deben considerarse ofensivas y contrarias a la Convención, incluido el racismo, la xenofobia, el antisemitismo, el nacionalismo agresivo y la discriminación contra las minorías y los inmigrantes.
Sin embargo, el TEDH también tiene cuidado de hacer una distinción en sus conclusiones entre, por una parte, la incitación genuina y grave al extremismo y, por otra, el derecho de los individuos (incluidos los periodistas y los políticos) a expresar libremente sus opiniones que pueden “ofender, sacudir o molestar” a otros.
En verdad, no existe una definición universalmente aceptada de la expresión “discurso de odio”. La jurisprudencia del TEDH ha establecido determinados parámetros que permiten caracterizar el “discurso de odio” para excluirlo de la protección conferida a la libertad de expresión (artículo 10 del Convenio).
Sobre el discurso de odio en España
En nuestro país la lucha contra el discurso de odio se remonta a 1995, tras introducir el artículo 510 que nos situaba en esa línea requerida a nivel europeo. Posteriormente la reforma del Código Penal de 2015, amplió el artículo 510 contemplando la difusión de estos discursos y su difusión por todo tipo de medios de comunicación lo que incluía Internet y las redes.
Sin obviar todo ello que las libertades de expresión y opinión están protegidas por el artículo 20.4 de la Constitución Española, al afirmar que “estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.
En efecto, “libertad de expresión, no es libertad de agresión”, como así es el lema de nuestras organizaciones de derechos humanos que luchamos contra los crímenes de odio, incluido el terrorismo y los crímenes de lesa humanidad.
El discurso de odio en España, su ilícito penal, quedó bien reflejado, como requiere la Decisión Marco relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal de la Unión Europea, el Convenio contra la Ciber-delincuencia racista y xenófoba y las Resoluciones relativas a los insultos religiosos y discurso de odio contra las personas (2007), al modificar ampliamente el artículo 510 y siguientes del Código Penal (2015).
En su primer inciso sanciona precisamente a “quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.
En consecuencia, incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona, es lo que ya está sancionado y que en nuestro país entendemos por discurso de odio ilícito penalmente, lo que no evita que esté exento de crítica dado que el universo que protege lo hace con un ‘numerus clausus’ que no alcanza a quienes lo padecen por su origen territorial, su aspecto físico, su edad, condición de pobreza, su lengua, cultura y otros factores que la Constitución si ampara en un ‘numerus apertus’ que concreta su artículo 14.
Y lo hace con su expresión “o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, lo que también recoge el Código de Justicia Militar en la sanción discriminatoria, sin que nadie alegue el principio de taxatividad o inseguridad jurídica.
Lo que es ilegal fuera de la Red, también lo es en Internet
El debate sobre el discurso de odio en las Redes e Internet ha de ser abordado y ya hay bastantes quejas sobre lo que las plataformas retiran o mantienen. La lucha contra el discurso de odio en línea no puede olvidar, que estas plataformas no son jueces y obran según sus propios criterios.
Según la última estimación del 22 de junio, evalúan el 90% de los contenidos señalados en un plazo de 24 horas y retiren el 71% de los que consideran constitutivos de incitación ilegal al odio, en comparación con el 40% y el 28% cuando el Código se puso en marcha (2016).
Esto permite considerar que es posible la existencia de situaciones arbitrarias y por tanto de actos limitativos de derechos fundamentales que deciden estas empresas privadas.
La propia Resolución sobre la Ley de Servicios digitales y las cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales recuerda que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la eliminación de contenidos debe realizarse a raíz de una orden judicial de un Estado miembro.
Los proveedores de alojamiento de datos pueden recurrir a herramientas y tecnologías de búsqueda automatizadas para detectar y eliminar contenidos equivalentes a otros declarados ilícitos previamente, pero no han de estar obligados a realizar una supervisión general de la información que almacenan ni a buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, como se establece en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE.
El Parlamento europeo señala que las plataformas de internet siguen siendo un lugar estratégico para las actividades terroristas y se utilizan como instrumentos de diseminación y propaganda, además de para captación y promoción de actividades.
Estima necesario hacer frente a toda forma de delincuencia, de explotación sexual; que la privacidad ha de ser protegida y que las actividades en línea permiten conocer a fondo la personalidad y hacen posible su manipulación general e indiscriminada de datos personales relativos a cada uso de un servicio digital; que la publicidad política engañosa u opaca es una especial amenaza, junto a las practicas desinformativas facilitadas por el uso de estos medios.
Y no debemos olvidar que lo ilícito que aquí señalamos debe de ser comunicado a la autoridad competente, lo que en España se puede y debe traducir en la Fiscalía de delitos de odio, evitando equivocarlo con los “mensajes odiosos” que muchos confunden y no aguantan.
Conviene dejar avanzar a la Unión Europea al respecto de esta Ley, no precipitarse y debatir, eso sí, sin oportunismo político alguno, evitar sesgos ideológicos o religiosos y tener muy presente esto de la tolerancia y aquello del primer artículo de la Declaración Universal de Derechos Humanos que dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
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